Nuestro ordenamiento jurídico está viviendo una auténtica revolución en lo que se refiere a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El legislador y los Tribunales de Justicia están aplicando conceptos y doctrinas que hasta hace unos pocos años eran impensables en nuestro ordenamiento penal. Escándalos como el asunto Wolkswagen y las emisiones de sus coches han acelerado la incorporación de prácticas anglosajonas al sistema español de Compliance, que, a medio plazo, serán aceptadas por los Tribunales de Justicia para evaluar la eficacia de un plan de prevención penal. El perjuicio para el gigante alemán de la automoción asciende a la suma de 22.600 millones de euros, aceptando la empresa la declaración de culpabilidad por varios delitos y que un monitor independiente, Larry Thompson, exfiscal general del Estado con la Administración de Bush padre, supervise a la compañía durante al menos tres años.

Son dos los elementos que se tendrán en cuenta, sobre otros, para que un juez, o, en su caso, un fiscal, si se encargan de la instrucción, como ocurre en el modelo norteamericano, afirmen que el programa de Compliance penal ha funcionado: tener un programa de Compliance eficaz y la colaboración con las autoridades. España acabará aceptando el principio de “o todo o nada”, según el cual o la empresa proporciona “todo” lo que ha investigado y respecto a “todos” los posibles implicados o “nada” podrá recibir en compensación cuando se haya cometido un delito en el seno de la empresa.

El Memorando Yates norteamericano, guía para los fiscales, detalla qué se entiende por colaboración: (i) que la empresa revele todos los hechos relevantes sobre conductas individuales ilícitas; (ii) debe identificar a todas las personas involucradas o responsables de la conducta en cuestión, independientemente de su posición, estatus o antigüedad; (iii) debe proporcionar todos los hechos relacionados con la conducta ilícita. La fiscalía o el juez valorarán factores como la puntualidad de la cooperación, la diligencia, la minuciosidad y la velocidad de la investigación interna y el carácter proactivo de la cooperación.

De hecho, a lo que se va a llegar es a considerar a la persona jurídica como policía en el seno de su organización, obligando a hacer pesquisas diligentes y exhaustivas, centrándose en la identificación de responsables y la obtención de pruebas para quedar exentos de responsabilidad penal tras la comisión de un delito dentro de la empresa.

Cuando se trata de hacer un programa de Compliance para una empresa, nos gusta utilizar la expresión hecho a medida. No se pueden aplicar con carácter genérico unas pautas y unos criterios implantados en una empresa en otra distinta, aunque radiquen en el mismo sector. Ese es el primer error que hay que evitar: cada programa de cumplimiento normativo y de prevención de delitos debe analizar con detalle la empresa y es obligación del redactor del plan de prevención conocerla de forma exhaustiva.

Para conseguir que el programa sea un traje a medida, resultará fundamental la nueva Norma UNE que la Asociación Española de Normalización y Certificación tiene en tramitación. Por lo que hasta la fecha hemos podido saber, la nueva UNE 19601 contiene los parámetros esenciales que deben componer un programa de prevención de delito penal, sin los cuales no estaremos ante el denominado traje a medida, sino ante el humo que puedan vender aquellos que carecen de especialización y de la formación oportuna.

El primer elemento vertebrador y componente fundamental de un programa de Compliance es el Código Ético, que será la expresión máxima de los valores y principios que deberán ser respetados, tanto por los componentes de la entidad, como por los agentes que con ella se relacionen.

El segundo elemento fundamental es la Política de Compliance de la entidad, en la que los órganos directivos de la misma deberán expresar su compromiso para establecer los mecanismos oportunos para evitar que en la organización existan conductas que deriven en incumplimientos normativos, prácticas corruptas o cualquier otra conducta que pudiera considerarse delictiva, así como su intolerancia frente a las faltas de ética o malas conductas profesionales.

El tercer elemento en el que se centra un programa de Compliance, según lo que hasta hoy conocemos de la UNE 19601, es la identificación de riesgos. Resulta imprescindible la elaboración de una matriz de riesgo inherente documentada, en la que se concreten los delitos penales que puede cometer la persona jurídica, teniendo presentes los departamentos de la organización, la probabilidad de que se produzcan en la organización, así como el impacto que tendrían en ella.

Una vez identificados los riesgos y elaborada la matriz de riesgos inherentes, llegará la hora de establecer el cuarto elemento, compuesto por los controles imprescindibles para evitar que esos riesgos se produzcan en la organización. Lo que, inevitablemente, nos conducirá a una matriz de riesgos residuales de nuestra organización.

El quinto elemento será la formación que tendrán que tener tanto los directivos como los trabajadores de la empresa para conocer los protocolos y las políticas que se han implantado. Y finalmente, el sexto, será el canal de denuncias, imprescindible para garantizar la transparencia y el compromiso de la dirección con un programa de prevención de delito penal.

A modo de conclusión, podemos afirmar que los programas de Compliance que no tengan las medidas tomadas conforme a los elementos manifestados distarán mucho de ser propios y exclusivos de una organización, siendo por ende imposible que se cumpla la finalidad perseguida: cumplimiento ético, cumplimiento normativo y las dos posibilidades derivadas de este último, eximir y atenuar la pena.

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Iñaki Planas Dols

inaki.planas@AndersenTaxLegal.es

Esmeralda Iranzo Sánchez

esmeralda.iranzo@AndersenTaxLegal.es

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