上证观察家 | 怎样建立中国特色的现代企业制度——独立董事与公司治理（五）
□ 华生 汲铮 董申 张晓奇 蔡倩
□组建以外部监事占多数的公司监事会，会显著提升和增强监事会的功能作用，应该是现代企业制度建设不可或缺的一环。所以，在实行双层制或双元制企业管理制度的国家，如德国、日本等，外部关联方都在企业行使监督功能的机构中，扮演重要角色。
□在普遍存在一股独大的上市公司环境中，一方面要充分发挥控股股东、实际控制人和公司管理层的积极性和创造性，推动公司最有效率地发展；另一方面又要通过监督权的有效分离与实施来保证这种发展不以他人和社会的损失为代价。这是建立中国特色的上市公司治理结构和制度的一条重要主线。
按照相关政策法规规定，我国社会主义市场经济的主要特征是公有制为主体、多种所有制共同发展的经济形态。这就决定了中国特色的现代企业制度一定不是一个类型，而是会有不同类型的公司治理结构与制度。因此，分类设计和指导恐怕是中国特色的现代企业制度创建要遵循的总体框架思想。由于上市公司集中了我国绝大部分规模最大、实力最强的优秀企业，其组织和监管也相对最健全，在很大程度上代表了国民经济的主体与现代企业治理的发展方向，本文下面集中讨论怎样建立中国特色的上市公司制度。
具有相当数量和体量的国有企业是我国社会主义市场经济不同于其他国家的一个显著特征。国有企业的改革在这方面也做了不少开拓性地探索和尝试。最近刚向社会公开征求意见的公司法（修订草案）就吸收了国资国企改革的一些重要新探索和新经验，对于我们创建中国特色的上市公司治理结构和制度，具有借鉴和启发意义。
国资外部董事的改革创新与借鉴意义
最新的公司法（修订草案）第一百四十九条规定，“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。”“董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生”。这个规定中的职工代表，与德国等经合组织国家的法规要求有近似之处。不过，由国有出资人大量派遣外部董事进入国有独资公司，显然是我们自己的一个创新。
如前文指出，国资系统派出的外部董事与独立董事截然不同。虽然都是来自外部，但独立董事被要求独立于企业和控股股东，而国资的外部董事恰恰是控股股东的代表。原因在于国有资产是属于全国人民的，国有出资人本身就是代理人而非最终所有者，因此所有权与经营权的分离是不可避免的。为了解决这个多层次的委托代理关系可能带来的监管真空和对所有者利益的伤害，国有出资人除了需要挑选和委派领导层进入企业内部进行管理以外，还需要派遣企业外部董事来强化其作为所有者代表的权利。而外部董事与担任企业内部管理职务的董事不同，外部董事一律不担任除董事以外的企业内部经营管理职务。很有意思的是，与上市公司包括国有控股的上市公司通常请白领知识精英担任独立董事形成鲜明对照的是，国有出资人一旦可以放开手脚自主物色外部董事，很快就表现出其重视实际管理经验的务实和老到，以致国资系统派出来的大量外部董事，与人们诟病的上市公司独立董事大不相同，既非不懂，也非花瓶。
其一，外部董事不是临时寻找拼凑，而是有意识地预先就遴选建立外部董事人才库，可以挑选备用。其二，外部董事大多来自其他国有企业在职或刚离退休的高级经营管理人员，企业知识与管理经验丰富。同时，还向社会上广泛招聘有经验有专业知识的各方面人才，补充、丰富和充实外部董事人才库。其三，外部董事既有兼职，也有专职。鉴于专职外部董事更能够全身心地投入董事工作，2017年出台的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》提出，“扩大专职外部董事队伍，选聘一批现职国有企业负责人转任专职外部董事。”最后，外部董事尽管不担任企业内具体的管理职务，但在出资人的直接组织、指导、培训和评价激励下，腰杆很硬，权力不小，有时甚至拥有一票否决权。同时，专职外部董事本身也是一种职务。例如，央企的专职外部董事职务被列入国资委党委管理的企业领导人员职务名称表，按照现职央企负责人进行管理。外部董事在阅读文件、参加相关会议和活动等方面享有与央企负责人相同的待遇等。
综上所述，国有出资人的外部董事制度显然是一个创新之举，它在两权分离的背景下强化了国有出资人对企业的领导和监督。当然，如何平衡管住与活力之间的关系，是国资国企改革在另一方面面临的挑战。这也是需要认真研究的一个大问题。不过我们这里关注的是，如同海外的独立董事制度是在股权分散，及由此产生所有权经营权分离情况下的制度创新一样，国企外部董事这种依据我国国资国企两权分离国情的创新和探索，对于我们创建中国特色的企业制度特别是上市公司治理结构与制度的启示在于：我们不太可能照搬任何适合别人特殊情况的现成模式，应该既不要路径依赖，墨守成规，也不搞形式主义，只重外表，而要敢于和勇于创新，求真务实，探索和创立中国特色的现代企业制度。
转换思路：从独董制度到监事会制度
在普遍存在一股独大的背景和国情之下，我们已经看到，独立董事无论在董事会占少数还是占多数，都会遇到难以解决的问题。那么，我们能否跳出这个死结，转换思路来解决问题？应当看到，在这个问题上，本来市场关注的焦点，都是在一股独大的情况下，控股股东及其管理层对上市公司及中小股东的权益侵害。也就是说，这里首先和主要需要解决的是对控股股东及其管理层的监督问题。而企业特别是上市公司本来已经设置了一个专职从事监督的机构即监事会（公司法修订草案征求意见稿第七十七条规定“监事会是公司的监督机构”）。现在我们自然要问的是，在一股独大的结构下，监事会是否在功能设计上能比独立董事制度更好地完成这个任务，但又为什么没有发挥出应有的作用，以致人们在讨论这个问题的时候把它几乎都遗忘了呢？我们是不是因过分聚焦独立董事的问题而遮蔽了视野呢？
当换了这个新的视角去思考时，问题似乎可以一下子变得豁然开朗。
首先，独立董事制度本来就是应对在股权分散结构下的所有者虚化和缺位，主要解决经营管理层损害所有者利益的内部人控制问题。这在经济学上被称为第一类委托代理问题。解决这类代理问题主要是通过强化股东的地位和作用，制约没有或很少股权的企业管理层，这当然就要发挥体现股东意志的代表即董事会和董事包括外部独立董事的作用。兼职的外部独立董事更是需要具有董事会的主导权，才能形成对内部经营管理层的约束力和威慑力。而我国当前面临的主要问题是上市公司普遍存在着一股独大，控股股东往往利用自己的优势地位侵害上市公司特别是中小股东权益的情况。这在经济学上也被称为第二类委托代理问题。这个问题在上述国有独资公司没有中小股东的情况下，当然也是不存在的。显然，当要解决的问题和针对的主要对象都完全不同的时候，自然也就不能再用同样的方法、走同样的路径。这时最重要的是在承认和尊重控股股东对公司董事会主导权的基础上，充分发挥控股股东与企业利害与共的驱动力，弘扬实际控制人的创业创新企业家精神，同时强化对控股股东及其派出的董事及任命的高级管理人员的监督和监管，而后者恰恰是公司监事会法定的专门职能和责任。
其次，由于董事会是公司最高权力机构股东大会闭会期间的执行机构，负有对公司日常运营管理乃至众多决策的领导责任，因此，董事会的董事自然要对自己签署的董事会的决议和公告负责。所以公司法、证券法等法规对董事和公司高级管理人员应负的法律和经济责任都有明确规定。正在征求意见的公司法修订草案，进一步强化了公司董事和高管的经济和法律责任。而监事会则不同，并不负有公司的领导和经营管理责任，故而公司法修订草案第一百八十七条规定，监事仅在执行职务违法违规给公司造成损失时应当承担赔偿责任。而董事和高管就大不相同了，不仅主观故意违法，而且即便是非有意的重大过失，也要追究连带责任。如公司法修订草案第一百九十条规定，“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损失的，应当与公司承担连带责任。”第一百九十一条规定还要追究指使董事高管损害公司或股东利益的控股股东和实际控制人的连带责任。由此可见，即便从责任承担从而最终要由上市公司和股东负担成本的角度来看，取消在一股独大的上市公司强制设置独立董事制度而由监事会去履行监管职责，也是有积极意义的。
其三，按照法律规定，监事会行使的主要职权是检查公司财务、对董事高管的职务行为进行监督、纠正其损害公司利益的行为、提出对违法违规董事高管罢免的建议乃至提起诉讼等（见现行公司法第五十三条、公司法修订草案第七十九条）。这些恰恰是我们原以为或者原来预期独立董事应当去做的工作。因此，在已经设置了监事会制度的同时，就没有必要强制设置兼职独立董事，并让其去履行难以尽职的工作和面临不堪承担的风险。实际上，在一股独大的背景下，把上市公司的领导权与监管权相分离，让专业的机构和专门的人干专业的事，更可以趋利避害，扬长避短，兼顾各方利益，推动上市公司长期健康发展。
重新设计与构造监事会制度
其实，监事会是公司内部的监督机构与董事会是平行组织，并且远比独立董事制度更早地进入公司治理结构。早在1992年，监事会就已在当年出台的《股份有限公司规范意见》中被提及；1994年被正式写入了公司法。那么，为什么几十年来本来应该对控股股东、实际控制人、董事、高管发挥监督和制约作用的监事会却没有发挥积极作用呢？中国证券市场上发生的这么多起上市公司违法违规的案件，几乎没有一件是由上市公司的监事会所发现、查处或报告的。究其原因也很简单，按照现行的法规规定，监事会的监事也是由股东大会选举和更换，由股东大会决定报酬（现行公司法第三十七条，公司法修订草案第五十四条）。由于控股股东在股东大会上具有决定性的影响力，这等于是让控股股东选择监事人选来监控自己，这样当然难免就形同虚设。公司法中虽然专门明文规定监事会中的职工代表不得低于三分之一（现行公司法第五十一条，修订草案第七十七条），但由于企业中的职工组织一般配合企业的领导和中心任务开展工作，自身主要是福利性质的，职工个人的职业安全和岗位报酬等又完全取决于公司的领导。因此职工监事不可能去真正制约公司的决策层。在这样的制度架构中，监事会的存在和作用几乎被人遗忘，就不难理解了。
实际上，现代企业特别是上市公司随着规模扩大、涉及的方面也日益增多。现代企业的治理不仅关系到内部职工，而且关系到经济社会的方方面面。因此，虽然股东仍然是企业发展的发动机和核心领导力量，但是越来越多相关利益方的诉求也具有越来越大的影响力，不能轻视。同时，企业一旦出现大的问题和危机，许多关联方的利益也会受到很大的伤害，因此他们既有动力也有压力关心企业的健康发展。由于这些关联方通常是在企业的外部，他们并不那么受制于公司控股股东及管理层，从而是建立企业遵纪守法约束机制的积极力量。显然，把这些力量利用和组织起来，组建以外部监事占多数的公司监事会，会显著提升和增强监事会的功能作用，应该是现代企业制度建设不可或缺的一环。所以，在实行双层制或双元制企业管理制度的国家，如德国、日本等，外部关联方都在企业行使监督功能的机构中，扮演重要角色。
另外，政府在社会经济活动中的积极作用，是中国的显著特征。几乎没有一个国家的证券市场像中国这样，不仅有中央监管部门，有强大的交易所监管，行业监管，还有遍布全国按区域划分的几十个监管局分管。但是监管部门与上市公司之间的联系和互动较少。证券监管部门与上市公司的监事会较少关联和来往。这样就很难防微杜渐、治病救人，把违法违规的现象控制和纠正在萌芽状态。结果一出事往往就是大事，给上市公司的社会股东和利益关联者造成巨大损失和影响。因此，解决外部监管与内部监管的脱节，建立起内外监管渠道的联系与交流，显然也是建设中国特色的现代企业制度的题中应有之义。
综上所述，我们恐怕还需要从更高的站位、更宽的视野来审视企业治理结构和制度建设问题。当前，正值公司法修订草案和证券监管部门相关法规草案向社会公开征求意见，体现开门立法立规的良好作风。在这种情况下，怎样根据最近刚刚召开的党的十九届六中全会关于“创立中国特色现代企业制度”的要求，进一步拓展思路更新认识，圆满完成新法规的修改修订，还是一项难度不小的挑战。为了推动相关征求意见的讨论，我们下面不揣冒昧，提出一些粗浅的意见。
关于建立中国特色的上市公司治理制度的建议
一是取消对上市公司一刀切的强制性建立独立董事制度和人员比例的相关法规规定。按照分类指导的原则，对于股权分散的上市公司，建立独立董事占董事会多数的制度，并将其纳入专门的监管体系。对于目前绝大多数存在着控股股东和实际控制人的上市公司，不要求或不强制要求设立独立董事，取消关于独立董事占董事会比例不低于一定下限的要求。
二是针对存在一股独大的控股股东和实际控制人的股份公司，修改相关法规中关于董事会设置审计委员会，并负责对公司财务会计进行监督，以及审计委员会其过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事的相关规定。相反，要求这类上市公司必须设立监事会。而董事会是否设置审计委员会，可以自行选定。原因是在控股股东控制上市公司董事会时，其下设的审计委员会，很难去审计和揭露控股股东及管理层的问题，不会发挥多少真正的作用。
三是重新构造监事会的结构和制度，要求公司监事会以外部监事为主，不得低于二分之一或三分之二。监事会主席必须由外部监事担任。在存在控股股东和实际控制人的上市公司，控股股东、实际控制人、公司管理层应回避对公司监事的提名和表决。监事会中由外部监事占多数并主导以后，内部的职工代表监事也就可以起到提供信息、反映情况的积极作用。
四是借鉴国际经验，由外部监事主导的监事会去选择、聘用与更换审计上市公司财务的会计事务所。
五是监事会成员中，除了由职工代表选举产生的监事以外，其他监事应由上市公司相对稳定持股的中小股东，公司外部的利益相关者，包括有债权关系的银行、市场与社会重大利益关联方、监管机构、行业协会及中证中小投资者服务中心等提名。由机构投资者提名的监事人选，在当选后任职期间，该机构所持有的这家上市公司股份的交易，应当受到限制。
六是明确证券监管部门是上市公司监事会的行业指导单位，并将各地证券监管局与属地上市公司监事会的信息与工作交流列为地方监管部门的主要工作内容之一。地方证券监管部门要将属地上市公司的监事会作为自己的口、眼、耳的延伸，积极引导上市公司监事会正常开展工作，尽可能将各种违法违规行为，发现和控制在萌芽状态之中。
在整个系列文章即将结束的时候，我们不难发现，由“康美案”引爆的市场对独立董事制度的关注，已经上升到了对公司治理问题的探讨。这个过程意外地激发了人们更多的讨论和更广泛深刻的思考。深入的研讨让我们有了重要的收获：在普遍存在一股独大的上市公司环境中，一方面要充分发挥控股股东、实际控制人和公司管理层的积极性和创造性，推动公司最有效率地发展；另一方面又要通过监督权的有效分离与实施来保证这种发展不以他人和社会的损失为代价。这是建立中国特色的上市公司治理结构和制度的一条重要主线。
（作者工作单位系东南大学国家发展与政策研究院）
